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为家族信托保驾护航——详解公证介入信托的作用和影响
时间:2017/4/21 10:39:14作者:段雅真来源:法制网

 

 

  近年来中国民营经济高速发展,家族企业和私人财富获得突破性增长,高净值人士数量不断增加,财富观念的改变,使得家族信托作为家族财富管理、保护和传承的重要工具逐渐走进大家的视野。家族信托是指家族成员将个人拥有的达到一定规模的资产以契约(或遗嘱)方式转移给受托人,由受托人按照委托人意愿,以实现家族基业长青、长期性保障家族成员财富权益为目的,以自己的名义对信托财产进行审慎管理和处分,将所得收益按契约(或遗嘱)分配给家族受益人的一种财产制度安排。

 

  上述定义中包含三个当事人——信托委托人、信托受托人和信托受益人,但由于家族信托计划更具个性,委托人多是单一主体,更有意愿也更重视对信托进行主动监督,所以还可以在信托的结构中适当设置制衡主体。于是“信托监察人”、“信托监督人”和“信托保护人”应运而生。[1]

 

  信托监察人(监督人、保护人)的设立对信托财产能否按照委托人意愿和目的进行处分、管理和交付有十分重要的作用。信托监察人必须具有一定的信用、道德和履职能力,且不能破产或过早死亡。公证机构是国家依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的司法证明机构。

 

  以我国目前家族信托业刚刚起步的大环境来说,公证机构作为信托监察人(监督人、保护人)加入到家族信托中来,以实现委托人的意愿为己任,相比于自然人或其他社会机构,公证机构可以通过独特的公证监督机制很好地起到对受托人监督和制衡的作用。这对我国家族信托的发展来说无疑是具有重要意义并且能解决很多实际困难的。

 

  1公证机构帮助委托人与受托人构建信义关系

 

  “在我们现行的法律领域内,有一种关系叫信义关系,包括信托法、代理法、甚至公司法广义上都属于一种叫信义法的领域,即双方具有一定的信任关系的一种法律领域,某种意义上,我们可以把委托关系作为信义法、信义关系当中的基础性的法律规则。”[2]所以信托委托人和受托人之间一定需要有信任基础才能实现信托目的。但是目前我国信托受托人的种类十分单一,大部分都是信托公司作为受托人,信托公司的商业本质都是追求自身赢利的,所以其能否有效预防道德风险和利益冲突令人担忧。即使受托人是自然人,个人未必总是有足够的能力使得财富保全、增值及处理各种突发情况。公证处的介入能弥补信托关系中信任的缺失,帮助委托人和受托人之间确立良好的信义关系。作为国家公权力机关,其公信力和中立性毋庸置疑,委托人会因为公证机构的加入而有安全感,受托人很大程度上也会因公证机构的监督而审慎处分信托财产。

 

  2公证机构对信托合同文本进行公证

 

  赋予信托合同更强的证据效力

 

  《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这是因为公证过程中,公证机构要对公证对象进行认真全面的调查、核实、只有公证机构确认需公证的法律行为、有法律意义的事实和文书真实、合法的,才给予公证。因此,公证证明是国家司法证明机关对其真实性、合法性已经审查、确认的证明,故具有无可争议的法律证明力,可以直接作为认定事实的根据和及时调整经济、民事法律关系的可靠的法律凭据。信托法作为私法,“意思自治”是其灵魂。公证赋予信托合同更强的证据效力可以保证信托委托人的“意思表示”被合法的、完全的、准确的固定下来。举个例子,假设一个委托人年事已高,有三个子女,他不想子女因遗产问题闹得家宅不宁,于是将自己的财产以遗嘱信托的方式分配给三个子女。委托人去世后信托生效,但有两个子女对信托财产分配不满意,以委托人订立遗嘱信托时年事已高神志不清是限制民事行为能力人为由,要求撤销该信托。那么实际上不管这个信托有无效力,都因为存在瑕疵让利害关系人有空子可钻,仍然没有起到委托人当初想要防止子女争产的作用。如果委托人订立信托时申请对该信托合同进行公证,那么公证机构会根据委托人的精神状况要求委托人作司法鉴定以明确委托人的主体资格。公证机构有其日常工作流程能保证订立信托合同的程序合法,同时还有审查合同内容的义务,经公证的信托合同除非有相反证据那么它的证据效力一定是比私下签订的信托合同效力要高的。因此对信托合同申请公证并将公证引入信托过程对于实现委托人目的和保障信托当事人的利益而言都是有百利而无一害的。

 

  3公证机构的介入

 

  很大程度上能防止债权对家族信托财产的干扰

 

  首先信托订立前期公证处仍以证明机构的身份,对信托合同进行公证。此时会依法要求委托人和受托人提交资产负债表,对委托人和受托人的财产进行形式审查。一定程度上就排除了委托人为了避债而故意设立信托的可能。信托成立之后,我们能明确知道信托财产一定不属于委托人,也不属于受益人,也区别于受托人的其他普通财产。因此不管信托当事人是否有债务纠纷,信托财产也无法被强制执行,从而达到隔离债务的效果。但是根据赵廉慧老师的说法,信托财产是属于信托受托人名下的“特殊财团”。受托人管理事务的过程中势必要对信托财产进行各种利用,有可能会产生各种复杂的债权债务安排,当他对第三人有负债时,信托债权人所能追及的财产当然包括信托财产。[3]此时公证机构以监察人的身份要求信托受托人每年或每季度向公证机构提交资产负债表以及信托资产理财报告等书面材料,一旦发现信托受托人的债权债务情况有异立即采取措施保护信托财产。其他机构或个人作为监察人当然也有权利要求受托人向其报告信托财产的管理情况,但公证机构不破产、保密性强、执行力度大的优点仍然是作为信托监察人的绝佳选择。

 

  4监督与制衡受托人的行为

 

  如上文所述监察人设立的主要目的就在此,但公证机构作为监察人的立意绝不仅仅只是达到这样的目的,更应该是以增加更多适格信托受托人和提高受托人管理能力、促进家族信托的发展为初心。我国的信托法制度没有培养出范围广泛的适格受托人,除了信托公司之外,其他的自然人、法人和组织如何成为受托人,如何履行受托职责,法律规则仍然处于未明状态;另外信托公司为实现自身利益的最大化,将客户定位于高端的高净值客户,不愿意接受小额的非标准化的、非金钱的信托;另一方面,非机构受托人也不能赢得委托人的信任。这些都是导致我国家族信托无法普及的重要原因。扩大信托公司之外的主体成为家族信托的受托人是当务之急,而公证机构的介入至少能让自然人受托人受信于委托人,同时规范自然人受托人的行为。并且由于公证机构的公益性和受托人类型的增多,还能降低家族信托的门槛。

 

  5监督与保护受益人的信托受益权

 

  从维护受益人的利益的角度我更愿意将信托监察人称为信托保护人。从香港梅艳芳信托案我们不难发现该信托走向破产的原因是因为梅艳芳的母亲长达十余年起诉信托受托人要求撤销信托,信托受托人因为应诉而耗尽信托财产。这充分说明信托受益人的行为也是需要监督与控制的。特别是以防止挥霍为目的订立的家族信托中,我们更应该注意这一点。原则上,信托受益人可以拿信托受益权进行转让、设定担保,在受益人破产的时候可以成为其破产财团。委托人原本愿意授予受益人信托利益就是为了保障其生活,但是如果受益人破产,或产生某种恣意的、挥霍性的运用其受益权的时候,这可能违背委托人的初衷。另外受益人很可能是无民事行为能力人、限制行为能力人,或者虽然有行为能力但缺乏管理财产专业技能的人,比如老年人、残疾人和未成年人。这都需要信托保护人为其保驾护航。公证机构作为国家公权力机关在监督和保护信托受益人方面诚信度极高,因为公证机构的性质能保证其做到公正不偏颇。

 

  6公证或能给予信托法和配套法律法规的完善一个过渡期

 

  我国信托业的现状是法律制度基础薄弱、登记制度不匹配、税务制度不完善,在某种意义上中国家族信托实务的发展已经走在理论的前面。以登记制度为例,《信托法》中第十条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”因为房产、股权等作为信托财产的登记制度未完善,家族信托目前以资金信托为主。这在很大程度上限制了家族信托的发展,也将许多需要信托来管理处分自己不动产或股权的客户挡在门外。为了规避这个难题,很多人都在想办法,或许在财产不转移到受托人名下的情况下,只要委托人和受托人彼此信任,是不是可以通过契约约定的方式来取得一种对抗的效力。但我国采取的是不动产登记生效主义,而非登记对抗主义。这样的契约约定能否有效呢?

 

  这些问题都可以在公证上做一些技术性处理。如大家所知家族信托的设立多数情况仅限于家族成员权利的转移和分配,所以对信托财产有争议的人往往不是陌生的第三人,而是家族内部成员。那么我们在信托签订时要求每个家族成员(对即将作为信托财产的财产有继承权的)都做一个承诺函并进行公证,承诺这个信托财产将来要按照委托人的意愿进行分配。同时委托人和受托人之间办理不动产全权委托公证,受托人可凭借该公证书实际对不动产进行任何管理和处分。同理,股权作为信托财产时也可以召开股东大会,让股东签署知情函,知晓该股权已作为信托财产不对其要求优先购买权等相关权利,公证机构对股东大会进行现场监督,并对知情函上的签名进行确认。在相应登记制度没有完善之前,这些措施可以在很大程度上解决家族信托财产登记难的问题。

 

  叶林教授曾说信托是“为填充民法空隙之水”。信托法是民法的特别法,信托法对民事主体、民事财产、民事权利和民事责任方面都出现了一些传统民法中所未有的变化。现代社会关系已经由“从身份到契约”,进而迈进“从契约到信赖”的阶段,信托的出现表示信义关系在法律关系当中的重要性逐渐提升。而公证在调整当事人信义关系中的作用不可谓不大,同时公证机构的特殊性也能在家族信托的发展中起到重要作用。正如南京公证处张鸣公证员所言:“公证制度特有的预防性司法机制,公共法律服务的职能定位,以及公证从业人员审慎的司法品质,这些因素共同成就了公证在家族信托中最可信赖的法律专家地位。”[4]

 

  注释1:信托监察人、监督人、保护人设立的初衷一致,只在名词解释以及适用条件上存在些微差别。信托监察人是指由委托人或者公益事业管理机构指定的、依照法律和信托文件的规定保全信托受益权、监督受托人管理信托事务的人。我国仅在公益信托部分规定了监察人为公益信托的必设机关。在普通的私益信托中,并没有强制规定。不过为保护受益人利益,私益信托的关系人也可以约定设立类似公益信托中监察人的机关。信托监督人是在信托文件没有指定信托监督人或者指定的人不就任的时候,如果出现受益人不能对受托人进行适当的监督的特别情况,法院可以根据利害关系人的申请选任信托监督人。信托保护人主要存在于离岸信托和国外家族信托中,若信托的管理是在离岸地的法域,委托人可以授予其选定的人很多的职权,以确保信托最初设定的目的能得以实现,这些被授权的人通常被称为“保护人”。在美国法上,保护人又被称为超级受托人或者受托人控制人。而在家族信托中设置保护人的主要目的是为了贯彻委托人的意愿和对受益人进行保护。我国家族信托法律制度并不十分完善,监督制衡的主体并没有特定的称呼,所以不管借鉴公益信托设立信托监察人,还是学习国外家族信托设立保护人都是可行的。

 

  注释2、3:引自赵廉慧《信托的财产权结构》

 

  注释4:引自张鸣《公证在家族信托运作中的作用探析》

 


 

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